許澤天：MeToo浪潮下 憲法法庭對誹謗罪判決的三大疑點

名譽與言論自由的相互衝突，究應如何調和，一直是法律學界關心的課題。近來因性騷擾問題產生的MeToo聲浪席捲台灣，更彰顯受指控者的名譽與指控者的言論自由之間的衝突。恰巧上週五（6/9）憲法法庭作出憲判字第8號判決，內容正好處理此一刑事法與憲法交錯的誹謗罪議題，只是其中疑點不少，筆者僅從三點提出其中論述方法與內容有待斟酌之處。

首先，憲法法庭肯定名譽權與言論自由同屬《憲法》無分軒輊保障的權利。問題是，需要處理的兩者衝突與調和，其前提須有果然存在的名譽權與言論自由，而非在根本未侵害名譽的情況，要求言論自由必須退讓。反之，亦然。這裡，憲判字第8號判決未意識到誹謗內容在個案符合《刑法》第310條第3項本文「證明為真實」下，僅是揭穿虛名，而非觸及具有人格實現意義與社會正確評價的名譽，竟然援用第310條第3項但書「僅涉私德，而與公共利益無關」，判定表意人無關公共利益的言論自由，必須完全退讓於被指述者名譽權與隱私權之保護(判決理由邊碼67)，進而錯誤地認為縱使合理查證且合理信賴言論內容為真實者，亦要受到處罰。

其中，戳破虛名對名譽權的影響何在，未見憲法法庭有所論述，更詭異的是，為何要用保護名譽的誹謗罪，保護另一不在《刑法》第310條第1項誹謗罪構成要件範圍的隱私，實屬費解。

在法益保護觀點的《刑法》思考中，隱私也可援用《刑法》保護，如妨害秘密罪、性隱私罪，但不應寄生在保護名譽的誹謗罪，以免難以搭配誹謗罪的構成要件、阻卻違法事由等可罰性相關要素的解釋。

簡言之，從名譽到隱私的論證，憲法法庭都有欠缺，如何能對言論自由與名譽的衝突作出平衡處置。我在教科書中早已從《刑法》觀點提到第310條第3項但書應予刪除(拙著分則下冊5章邊碼46)，如從《憲法》比例原則的適宜性審查，用妨害名譽罪保護隱私，根本不符合目的，自屬違憲。

其次，受到美國法的思考，憲法法庭將《刑法》第310條第3項本文「證明為真實」稱為真實性抗辯規定(判決理由邊碼58)，進而在過去釋字509號「非謂行為人必須證明其言論內容確屬真實」、「行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」的論述脈絡下，發展出表意人「於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於上開規定所定不罰之要件」(判決主文)。然而，《刑法》第310條第3項本文「證明為真實」係繼受自德國刑法第186條的思考，其內容原本很簡單的就是在否認虛名需要受到《刑法》保護，只是在法院最後無法證明真實，也就是無法在調查證據後確信真實的情況下，原本《刑法》第310條第1項誹謗罪構成要件預設的涵蓋可能虛名的危險犯，尚無法援用「證明為真實」條款排除可罰性。但是，還是但是，這只是無法援用該條款排除可罰性，還要考慮其他可罰性要件。

一個殺人行為與死亡結果具有因果關係，不等於成立殺人既遂罪，還要審查故意、違法性與罪責，這是《刑法》思考的ABC。因此，當個案無法確認欠缺名譽保護，而可能存在名譽與言論的衝突時，《刑法》第311條已提出四款阻卻違法事由規定指引法院如何進行利益衡量。亦即，《刑法》第311條才是立法者的利益衡量防線，根本不是憲法法庭所側重的《刑法》第310條第3項(判決理由邊碼63)。

如今憲法法庭將問題擺錯地方，以致在個案中符合優越利益保護的言論自由，未能援用《刑法》第311條，尤其第3款「對於可受公評之事，而為適當之評論」阻卻違法。就文義來說，行為人是否有相當理由確信其為真實、是否經過合理查證、對於不實內容的主觀明知或輕率或能預見、誹謗對象是否為公眾人物，甚至憲法法庭未處理的侵犯名譽方式（如在鄉里指控鄰居竊盜，而非報警處理），都能直接納入《刑法》第311條第3款的範圍，於利益衡量下發展問題處理的類型。可惜的是，從釋字509號到這次憲法法庭判決，都只注意到《刑法》第311條是特別阻卻違法事由(判決理由邊碼58)，卻未好好探討其應如何適用，才掉入《刑法》第310條第3項但書的文字泥沼，不可自拔。

最後，憲法法庭對於合理查證與真實惡意法則的關係說明，亦讓人無法理解。憲法法庭雖然說「即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形」(判決主文)，看似援用明知或重大輕率之惡意作為判斷基準，然而合理查證程序後的行為人原本就很難想像會對言論內容不實具有明知或重大輕率，否則就稱不上事先具有合理查證。

換言之，真實惡意法則是空的，合理查證才是憲法法庭真正的除罪標準，而如其所謂的「調和言論自由與名譽權二大基本權利之樞紐」(判決理由邊碼76)。因此，憲法法庭也反面推斷「事先未經合理查證，……客觀上尚不足據以合理相信言論所涉事實為真實等情形，或表意人係因明知或重大輕率之惡意……」，不得享有不予處罰之利益(判決理由邊碼75)。這裡，請讀者注意這個「或」字，導致適用上只要客觀上尚不足據以合理相信，就要罰，而非表意人必須係因明知或重大輕率之惡意才罰。難怪，不少持不同意見的大法官對於此次憲法法庭判決，會持其比過去釋字509號對言論自由更為限縮，而偏向名譽保護的立場。

未來刑事法院要面臨的一個棘手問題是，表意人未經合理查證，卻仍據以合理相信言論所涉事實為真實的情形，難道還要依照憲法法庭所言要加處罰嗎？尤其根據自身受害經驗舉發性騷擾或其他犯罪的情形，表意人的主觀恐已達到確信程度，是否仍算已經合理查證，亦待澄清。至於憲法法庭要求表意人應提出相關證據資料，俾以主張其業已踐行合理查證程序(判決理由邊碼74)，依其意旨恐係認為表意人未對此提出證據時將判決有罪，則是否符合不自證己罪原則保障的緘默權，亦待推敲。